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Compliance ?

retrouvez l’article publié sur le site #eurocompliance en janv. 2021 : https://www.eurocompliance.com/tribune-dexperts-gilles-sabart-avocat/

Le monde de la probité est en pleine mutation avec l’affirmation d’un droit de la compliance qui s’applique aussi bien dans l’entreprise que dans la sphère publique. Être en même temps élu et membre d’une entreprise est-il possible ?

Il n’existe aucune incompatibilité sur ce cas de figure – à part pour quelques professions réglementées ou fonctions. Mais l’actualité donne matière à réflexion. De nouveaux élus sont apparus, quelquefois peu expérimentés en matière de marchés publics, ou de la relation avec les opérateurs économiques et sociaux de leur territoire. Or, les interactions public / privé sont très encadrées. Il existe des règles applicables aux élus et membres de l’administration – par ce que les juristes appellent le droit pénal des affaires publiques et le grand public la probité. Les lois Sapin 1 et 2 sont venues renforcer ces dispositions. Le « nouveau » droit de la compliance s’appuie sur les principes de transparence – tels que l’obligation de déclarer – et de prévention – tels que l’obligation de déployer des outils pour maîtriser le risque. Et l’Etat, via la fonction de contrôle de l’Agence Française Anticorruption (AFA), vient vérifier l’existence et la qualité des outils mis en place.

Les exigences de probité imposent à l’élu de prendre des précautions afin que l’on ne le soupçonne pas de collusion, de trafic d’influence ou de prise illégale d’intérêts tout comme l’entreprise prend des mesures pour que l’on ne la soupçonne pas de corruption ou d’influence active vis-à-vis de l’élu. Une personne qui peut être un jour, une heure, un élu peut-elle être tout de suite après celle qui est récipiendaire d’une décision de la collectivité ?

Quels sont les risques auxquels sont confrontés les parties ?

Tous les acteurs (élus, personnels de l’administration, secteur privé…) sont exposés à de nombreux risques :

  • Le risque réglementaire – avec la contrainte déjà évoquée de devoir démontrer le déploiement des 8 piliers de prévention prévus dans la loi Sapin 2, mais aussi la possibilité d’être accusé de corruption, ou de trafic d’influence ou de prise illégale d’intérêts. Et, la marge des élus est très faible car il suffit que l’on prouve qu’ils ont participé de près ou de loin, via la notion de liens amicaux, à une prise de décision concernant l’entreprise ou leurs collègues, pour qu’ils soient mis en cause. Le juge pénal intervient et les décisions sont traitées au cas par cas.
  • Le risque managérial, celui de bloquer la machine de gouvernance, d’aboutir à un système où il ne serait plus possible de « parler » avec des élus ou de promouvoir ses produits et solutions ; d’aboutir à un système bureaucratique et technocratique qui bloquerait les initiatives et la connaissance mutuelle entre les secteurs privés et publics.
  • Le risque réputationnel – chacun des risques venant nourrir l’autre. En effet, selon les études des compagnies d’assurance, la première atteinte à la réputation est la non-conformité réglementaire, ou la simple suspicion de non-conformité réglementaire. Or, cette réputation a aujourd’hui une valeur notamment au regard des processus de due diligence dans le cadre de rachat ou de simple référencement.

Est-ce à dire qu’il est préférable d’éviter d’être membre d’une entreprise et élu(e) ?

L’écueil à éviter est celui du refus systématique de tout lien d’intérêt, mais également de tout contact avec un élu, voire de tout mandat électif pour un salarié dont l’entreprise interagit avec les collectivités locales. Zéro cadeau, zéro convivialité, zéro contact, zéro engagement. Ceci pose un problème d’efficacité et également de droit social : une entreprise peut-elle interdire à ses salariés de se présenter à une élection ?

Deux principes doivent guider l’action ; la transparence et la proportionnalité. Le choix pour un salarié, d’être élu au sein d’une collectivité, appartient à sa vie privée et à ses convictions de citoyen. Toutefois, cette information doit être partagée et « tracée » dans une délibération ou un procès-verbal. Et s’il s’agit de décisions où l’entreprise interagit directement avec ladite collectivité, le salarié/élu doit :

  • se déporter et le documenter le plus en amont possible du processus de décision ;
  • ne pas prendre de mandat exécutif dans le domaine d’activité de l’entreprise.

Le principe de transparence s’impose en démontrant que l’élu(e) / salarié n’a eu aucune influence dans le processus d’une décision qui bénéficie à son entreprise.

Le monde de la probité est en pleine mutation avec l’affirmation d’un droit de la compliance qui s’applique aussi bien dans l’entreprise que dans la sphère publique. Être en même temps élu et membre d’une entreprise est-il possible ?

Il n’existe aucune incompatibilité sur ce cas de figure – à part pour quelques professions réglementées ou fonctions. Mais l’actualité donne matière à réflexion. De nouveaux élus sont apparus, quelquefois peu expérimentés en matière de marchés publics, ou de la relation avec les opérateurs économiques et sociaux de leur territoire. Or, les interactions public / privé sont très encadrées. Il existe des règles applicables aux élus et membres de l’administration – par ce que les juristes appellent le droit pénal des affaires publiques et le grand public la probité. Les lois Sapin 1 et 2 sont venues renforcer ces dispositions. Le « nouveau » droit de la compliance s’appuie sur les principes de transparence – tels que l’obligation de déclarer – et de prévention – tels que l’obligation de déployer des outils pour maîtriser le risque. Et l’Etat, via la fonction de contrôle de l’Agence Française Anticorruption (AFA), vient vérifier l’existence et la qualité des outils mis en place.

Les exigences de probité imposent à l’élu de prendre des précautions afin que l’on ne le soupçonne pas de collusion, de trafic d’influence ou de prise illégale d’intérêts tout comme l’entreprise prend des mesures pour que l’on ne la soupçonne pas de corruption ou d’influence active vis-à-vis de l’élu. Une personne qui peut être un jour, une heure, un élu peut-elle être tout de suite après celle qui est récipiendaire d’une décision de la collectivité ?

Quels sont les risques auxquels sont confrontés les parties ?

Tous les acteurs (élus, personnels de l’administration, secteur privé…) sont exposés à de nombreux risques :

  • Le risque réglementaire – avec la contrainte déjà évoquée de devoir démontrer le déploiement des 8 piliers de prévention prévus dans la loi Sapin 2, mais aussi la possibilité d’être accusé de corruption, ou de trafic d’influence ou de prise illégale d’intérêts. Et, la marge des élus est très faible car il suffit que l’on prouve qu’ils ont participé de près ou de loin, via la notion de liens amicaux, à une prise de décision concernant l’entreprise ou leurs collègues, pour qu’ils soient mis en cause. Le juge pénal intervient et les décisions sont traitées au cas par cas.
  • Le risque managérial, celui de bloquer la machine de gouvernance, d’aboutir à un système où il ne serait plus possible de « parler » avec des élus ou de promouvoir ses produits et solutions ; d’aboutir à un système bureaucratique et technocratique qui bloquerait les initiatives et la connaissance mutuelle entre les secteurs privés et publics.
  • Le risque réputationnel – chacun des risques venant nourrir l’autre. En effet, selon les études des compagnies d’assurance, la première atteinte à la réputation est la non-conformité réglementaire, ou la simple suspicion de non-conformité réglementaire. Or, cette réputation a aujourd’hui une valeur notamment au regard des processus de due diligence dans le cadre de rachat ou de simple référencement.

Est-ce à dire qu’il est préférable d’éviter d’être membre d’une entreprise et élu(e) ?

L’écueil à éviter est celui du refus systématique de tout lien d’intérêt, mais également de tout contact avec un élu, voire de tout mandat électif pour un salarié dont l’entreprise interagit avec les collectivités locales. Zéro cadeau, zéro convivialité, zéro contact, zéro engagement. Ceci pose un problème d’efficacité et également de droit social : une entreprise peut-elle interdire à ses salariés de se présenter à une élection ?

Deux principes doivent guider l’action ; la transparence et la proportionnalité. Le choix pour un salarié, d’être élu au sein d’une collectivité, appartient à sa vie privée et à ses convictions de citoyen. Toutefois, cette information doit être partagée et « tracée » dans une délibération ou un procès-verbal. Et s’il s’agit de décisions où l’entreprise interagit directement avec ladite collectivité, le salarié/élu doit :

  • se déporter et le documenter le plus en amont possible du processus de décision ;
  • ne pas prendre de mandat exécutif dans le domaine d’activité de l’entreprise.

Le principe de transparence s’impose en démontrant que l’élu(e) / salarié n’a eu aucune influence dans le processus d’une décision qui bénéficie à son entreprise.